25 de mar de 2010

Direito como Liberdade
Lucas Mendes e Bruno Salama para o Ordem Livre.org. Resenha Capítulo 5 de "Direito, Legislação e Liberdade" de F. A. Hayek.

Uma das grandes polêmicas que cercam a obra de Hayek diz respeito à atualidade da sua contribuição à teoria do direito. Para muitos, as discussões de Hayek sobre o tema já estariam superadas. Hayek seria um pensador ultrapassado: sua defesa do direito natural (aquele fundado na natureza das coisas e não na ação intencional dos homens) o teria tornado paroquial; sua indisfarçável admiração pela Common Law (direito costumeiro inglês) teria sido um recurso parcialmente teatral utilizado para agradar a audiência anglo-americana; sua crença na existência de um direito baseado em normas comuns internalizadas pelos membros da comunidade não seria possível no mundo plural, relativista e marcado pela constante inovação tecnológica e científica da pós-modernidade; e, finalmente, sua teorização jurídica teria sido concebida exclusivamente a fim de servir como arma em um aparato ideológico montado para combater o socialismo, de modo que tal teorização não teria relevância prática depois do fim da Guerra Fria.

Embora importantes para situar historicamente o contexto em que Hayek produziu suas reflexões sobre o direito, essas críticas são apressadas. As observações de Hayek se fundam em uma visão de mundo que reconhece os limites do instrumentalismo jurídico e das tentativas de ordenação e engenharia social. A separação entre direito e legislação ainda serve hoje para realçar a centralidade da liberdade na cultura e no pensamento ocidental. A utilidade da obra de Hayek está tanto nas suas conclusões quanto no fundamento dessas conclusões. Demonstraremos esses pontos em maiores detalhes ao longo deste texto e dos dois próximos que publicaremos em breve. Aqui nos concentramos na discussão de Hayek a respeito do papel do juiz no trato com a ordem jurídica, e mais especificamente em dois pontos: a apresentação das funções do juiz em uma sociedade livre, e o objetivo das ações do juiz.

Na íntegra em http://www.ordemlivre.org/textos/929.

Um comentário:

léo guedes disse...

Se considerarmos que três imperativos concorrem para os sistemas biológicos, quais sejam, a sobrevivência do ser, à procura pelo menor esforço e o máximo rendimento na ação, concluir que o direito natural se apóia nessa tríade torna-se lógico. Não é o direito positivo que dá ao homem o direito à própria vida, mas é exatamente esse imperativo que atua em todo e qualquer ser biológico que o determina. Muito antes, portanto, de o homem pensar em direito. Quanto aos dois outros imperativos, os antigos filósofos já os observavam na análise de toda a natureza biológica. Ao lutar pela sobrevivência os seres atendem aos princípios do mínimo esforço e máximo rendimento. Em termos de economia nós as traduzimos com a relação de Custo x Benefício. Não há como fugir à essa tríade. O próprio desenvolvimento da ciência atende a esses imperativos. Os modelos científicos são provas contundentes e seus subprodutos, a que chamamos tecnologia, não fogem a isso. Ora, quando o direito positivo aponta para o Estado como o agente que determina a liberdade do indivíduo, tirando deste o direito natural sobre sua própria existência, ele simplesmente avilta o que a natureza lhe outorgou. E foi exatamente pela visão, também sedimentada por Comte, dessa interferência humana trazendo para si o direito de contestar a natureza submetendo-a aos seus propósitos que trouxe na carona as idéias de Marx sobre o homem, condutor da história. Penso que a questão do direito natural e do direito positivo se encontra marcada pela tentativa humana de assumir o controle de tudo, até pelas leis naturais. É um paradoxo que coloca-nos diante da questão do ser ou não ser. Como entender que o ser humano para o comunismo somente valha pelo que ele possa colaborar e se submeter ao sistema imposto e criado por outros homens? Basta admitir que é o Estado que tem o poder sobre a vida humana e se compreende a ação violenta contra os oposicionistas ao regime, pois eles simplesmente representam a destruição desse modelo. Uma outra forma de conceber a frieza diante dos "inimigos" do Estado nos regimes totalitários é a forma de obedecer a um princípio de engenharia que estabelece a necessidade de, num sistema, toda e qualquer parte deve estar sujeita ao controle e comando do operador. Elimina-se qualquer variável que não obedeça a essa regra. Todo e qualquer produto colocado no mercado deve obedecer ao controle e comando do usuário. Ou não é assim? O tema é vasto, pois diz respeito à individualidade e ao coletivismo, mas exponho aqui apenas algumas pinceladas do que penso.